工程造价司法鉴定合法性探讨(3)

[4]闫中军，李玮.律师在“工程造价司法鉴定”不同阶段的工作重点探讨[J].法治与社会，2019（3）：254.

近十几年来，建设行业蓬勃发展，尽管国家对建筑市场管理不断规范、管理水平不断提高，但伴随城市化进程的进一步推进，随之而来的是逐年上升态势的工程纠纷案件，其中尤以工程造价纠纷最为常见和显著。当事人双方为维护自身利益，将其无法调解的工程造价纠纷诉诸法律寻求解决途径。工程造价专业性极强，工程造价司法鉴定本身极具复杂性和特殊性，而司法鉴定结果（意见）通常会作为法庭进行审判的重要依据，甚至可能直接影响审判结果。鉴于工程造价司法鉴定意见作为工程造价纠纷案件法庭依据最重要最直接的证据性质，只有保证司法鉴定本身的合法性才能保障司法鉴定意见的可靠性。本文结合案例就工程造价司法鉴定的合法性略做探讨。1 主体资格合法鉴定机构及鉴定人应资格合法，两者身份必须符合《司法鉴定机构登记管理办法》（以下简称《办法》）具体要求。我国对司法鉴定实行全国统一鉴定机构和鉴定人审核登记、编制名册公告公示等资格管理。申请获取了《司法鉴定许可证》资格的单位方可承接司法鉴定业务，只有被全国登记在册的人员才允许从事具体司法鉴定工作。工作实践中，时有出现挂靠、借用他人资质以及转让鉴定业务等违法行为。案例一：某施工企业诉某开发商工程进度款，原告要求被告支付工程进度款1370万元。原告向法院提起诉讼并申请造价司法鉴定。被告在庭上争议涉及的工程进度款提出在争议的进度款内，原告存在诸多分部分项工程未达到合同约定的合格标准等证据一并向法院提交，原被告双方对争议的进度款金额范围内工程内容的界定及鉴定所需证据进行质证，被告多次提请法庭注意，按合同约定，支付工程进度款的前提条件是分部分项工程合格。初步鉴定意见出具后，发现鉴定机构并未根据已质证范围和证据实施鉴定：鉴定机构将“工程进度款”这一争议事项扩展为“竣工结算款”进行鉴定；对于被告方提出的诸多不合格分部分项工程的证据，在鉴定报告中对被告方提出在法庭上已质证过的有证据显示是不合格的诸多分部分项工程所对应的价款也未做相应说明，而是一并计算到工程造价鉴定意见中。同时，被告方在后续调查中，发现鉴定报告上签字盖章的鉴定员，不是此项鉴定的实际实施人，而实际鉴定实施人中的有两位并不具备鉴定资格（鉴定人员资格国家有专门的注册名册公示），其中一位甚至不具备工程造价审核资格。鉴于此，被告方直接向法庭主张此鉴定意见无效，要求重新鉴定。在司法鉴定实践中应杜绝此类司法鉴定活动挂靠、借用他人资质以及转让鉴定业务等违法行为。若发现，应及时向司法管理部门或法院反映，制止此类非法行为。案例一中除了存在实际鉴定人资格不合法，借用他人资质，部分人员无鉴定资质等非法行为外，还存在鉴定范围不合法，未把握好鉴定范围，随意扩大鉴定范围，将争议金额扩大到结算金额等不合法行为。2 资料合法工程造价鉴定资料应合法，造价鉴定工作所依托的工程建设过程中形成的各种资料必须是经过法庭质证后形成的证据，鉴定所用资料必须是从法院取得且经过法庭质证后的资料证据，当事人的任何一方私下提供的未经质证过的资料都不应作为资料证据用于造价司法鉴定工作。在司法鉴定实践中，工程造价鉴定资料收集面临资料庞杂繁复，资料跨越时间周期长等情况，难度较大。工程造价鉴定资料主要包含双方当事人员的起诉应诉证明、招投标文件、承包合同或协议、会议纪要、鉴定范围内的施工图纸、施工签证、质证材料等等。应严格审核双方当事人提供工程造价司法鉴定资料是否具有合法性、真实性、全面性与有效性。在收集工程造价鉴定资料时，鉴定人时常会面对各种复杂多样的情形，当事人提供的鉴定资料数量庞杂、杂乱不全、真假夹杂、手续齐全但并未实施的资料证明等。同时，鉴定期间，双方当事人为了谋求己方诉求被支持，提高己方诉求被支持的概率，通常会不断地向鉴定人提供各类证据的补充资料等。工程造价司法鉴定人应与双方当事人共同核实、去伪存真、对补充收集的新资料等应经双方当事人确认，法庭的质证后分门别类进行装订，原先的材料应当众销毁，按照新资料重新依据承包协议及国家省市相关规定计量计价调价确定工程造价。用于鉴定的资料证据必须经过法庭的质证。工程造价鉴定资料是否全面、真实、有效地反映实际项目施工现场实施情况外部环境条件的变化等情况，关乎工程造价司法鉴定成果（意见）能否客观公正的调节双方当事人核心利益诉求。合法、真实、全面的鉴定资料是鉴定成果（意见）客观真实性和准确可靠性的前提保证。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，各种造价资料应当庭提出，并经由当事人质证，未经过质证的造价资料不可作为合法证据用作司法鉴定中认定案件事实的依据。鉴定人在处理应用这些造价资料证据时应注意鉴定环节中的质证程序，避免出现错漏而导致当事人要求重新鉴定的情况。3 程序合法工程造价司法鉴定程序应合法。从事鉴定活动的方式、流程步骤及遵从的相关规则构成司法鉴定程序。司法鉴定机构和鉴定人都应严格遵守，一旦违反程序，不仅会直接导致司法鉴定意见无法使用，甚至会影响判决的效力，或因鉴定程序违法而引发上诉，被上一级法院发回重审。《司法鉴定程序通则》对司法鉴定程序作了严格规定。为保证鉴定意见的证据效力，造价司法鉴定程序也应符合《程序通则》及相关法律规定。只有保证鉴定程序是合法合规的，鉴定意见可信度才得以保证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）强调了两个质证程序的重要性：第一次是明确鉴定材料的数量、名称、主要内容、待证事实等，以及双方对于鉴定材料的争议范围，是鉴定程序初始阶段对鉴定材料的质证，第二次是对鉴定意见的质证。由法院组织双方鉴定意见中鉴定材料、鉴定方法、鉴定依据等进行质证。若发现鉴定人采信了与第一次质证中不同的鉴定资料作为依据的，应排除该未经质证资料的证据效力。鉴定人按照合法的鉴定程序，依据合法、真实、全面、有效的证据资料出具的鉴定结论是法庭据此作为重要证据予以定案的重要前提。4 范围合法合理确定工程造价司法鉴定委托范围。鉴定范围合法合理，合理确定工程造价司法鉴定范围既有利于集聚造价纠纷争议焦点，提高司法鉴定效率，又有利于控制鉴定成本费用。避免鉴定范围不必要扩大或人为缩小。工程造价纠纷是当事双方对应付工程价款数额的争议，因此，工程造价司法鉴定应本着仅对“争议事实”进行鉴定的原则，对“争议事实”范围内的问题进行鉴定。工程造价鉴定机构和鉴定人均不应对约定的鉴定范围在当事一方的诱导和授意下任意扩大或缩小，否则，可能会导致鉴定意见无效。梳理明确不需要鉴定的部分。事实明确、计算方法科学合理、计算依据符合合同协议及相关行业规范行业、行业规则、计算结果正确合法的部分，不必委托司法鉴定。这样有利于缩短鉴定时间和审判时间，也避免了浪费工程造价司法鉴定社会资源，节约鉴定成本。一旦确定委托鉴定的准确范围，鉴定机构应当本着“委托什么，鉴定什么”的原则，避免“全盘鉴定”。严格按委托书中的明确鉴定事项或内容进行鉴定，防止当事一方借机扩大鉴定范围。对于当事人双方有争议部分进行鉴定，既不超范围鉴定，也不缩小范围鉴定，更不能改变范围鉴定。不同于对全部已完工程的进行计量计价的工程结算，鉴定过程中，直接或间接的扩大或缩小鉴定范围都将意味着当事一方的诉讼请求和诉讼利益增加或减少，侵犯了当事人诉讼权利。案例二：某工程项目总造价7300万元，完工后因结算争议诉诸法院要求对其总造价进行鉴定。经仔细地调查分析，发现双方争议主要来自材料价格调差。原因是招标文件和合同对此项的约定不一致，当事的一方主张按招标文件进行材料价差调整，另一方则主张按合同进行材料价差调整。经过沟通协调后，重新调整了委托范围，将司法鉴定委托范围调整为材料调价部分，聚焦了争议焦点，节约鉴定时间和鉴定成本。为防止当事人超范围使用司法鉴定，更好的尊重民法的从约原则，尊重签订施工合同时的双方原意表达，避免当事人寻求不恰当利益，应仅鉴定工程造价纠纷案件的争议部分事实。若当事双方合同上以固定价作为工程价款结算方式的，非特别情形，也不宜轻易启动司法鉴定程序。严格把关工程造价司法鉴定的启动条件和鉴定范围，即可为当事方节约鉴定时间和鉴定成本，同时减少了社会和司法不必要的资源耗费。5 结语作为司法活动重要内容的工程造价司法鉴定工作是一个极其复杂循序渐进的过程，关系到当事双方的重要经济利益。作为法庭审判的重要证据和依据的鉴定成果（意见）要求司法鉴定必须具备合法性。只有司法鉴定本身合法，其司法鉴定成果（意见）才能为法庭后续的审判工作提供强有力的证据依据。参考文献[1]最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）[Z].[2]李志，孙丽，胡友灵.论合理确定工程造价司法鉴定委托范围的重要性[J].中华建设，2020（3）.[3]陈殿书.工程造价司法鉴定的技术难点与解决对策研究[J].居舍，2020（8）：56.[4]闫中军，李玮.律师在“工程造价司法鉴定”不同阶段的工作重点探讨[J].法治与社会，2019（3）：254.

文章来源：《中国司法鉴定》 网址: http://www.zgsfjdzz.cn/qikandaodu/2021/0208/344.html